Maîtriser sa couverture d’Assurance RCMS

STÉPHANE CHOISEZ, Avocat associé chez NGO COHEN AMIR-ASLANI et ASSOCIÉS.

Article publié le 11 octobre 2013 dans l’Argus de l’Assurance.

Garantir le mandataire social est un exercice complexe du fait des responsabilités multiples auxquelles il s’expose et des limites de cette assurance.


La multiplication des obligations légales et réglementaires, l’alourdissement des condamnations prononcées par les tribunaux à l’encontre des mandataires sociaux incitent à mettre en lumière non seulement les nouveaux risques de mise en cause encourus par les dirigeants d’entreprise, mais aussi les précautions à prendre pour « s’assurer » avec les meilleures garanties disponibles.

Au fil des années, le dirigeant est devenu le responsable quasi-systématique des défaillances financières, boursières ou sociales de son entreprise. La volonté combinée du législateur et du juge a ainsi été guidée par une double démarche : faciliter l’indemnisation des victimes et sanctionner les abus. Sans pouvoir bénéficier d’une protection financière de la part de sa propre société, au risque de faire basculer une suspicion de conflit d’intérêts en abus de biens sociaux pénalement réprimé, les patrons, leurs courtiers et leurs assureurs se doivent dès lors de fournir une couverture efficace à la hauteur de l’exposition.

Présomption de défaillance

Si l’article L. 225-35 du code de commerce a consacré le droit légitime pour chaque administrateur d’avoir accès à l’information afin d’exercer pleinement son rôle, il est important de rappeler qu’il a également pour corollaire le devoir de s’informer. En outre, la faute ne nécessite pas un acte positif pour être établie : un absentéisme injustifié, un désintérêt manifeste, une incompétence notoire ou une complaisance coupable suffisent à engager la responsabilité personnelle de leur auteur. À titre d’exemples récents, nous noterons la faute de gestion reconnue par les juges (Com., 31 mai 2011, n° 09-13.975) à l’encontre d’administrateurs s’étant abstenus de réagir après le déclenchement d’une procédure d’alerte par les commissaires aux comptes et la démission de l’un d’eux en raison du manque de lisibilité des comptes sociaux.

Cette faute peut même se présumer puisqu’il a été reconnu par la Cour de cassation que « commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d’administration qui, par son action ou abstention, participe à la prise de décision fautive de cet organe, sauf s’il est démontré qu’il s’est comporté en administrateur prudent, diligent, notamment en s’opposant à cette décision » (Com., 30 mars 2010, n° 08-17.841). La mise en cause a posteriori des dirigeants facilite la reconnaissance d’une responsabilité de plus en plus axée sur une présomption de faute, une absence de prévention ou une défaillance de leur obligation de sécurité de résultat.

Le patrimoine personnel

Le politique et le judiciaire tendent à rechercher l’indemnisation des victimes et la sanction des abus par un strict respect de l’intérêt social. Qu’il s’agisse de créanciers, de salariés ou d’actionnaires, le Parlement et les tribunaux oeuvrent progressivement pour mettre à la charge du patrimoine de dirigeants la réparation de préjudices financiers assez significatifs (lire l’encadré).

Le projet de loi consommation (en deuxième lecture à l’Assemblée nationale le 16 septembre 2013) est susceptible de renforcer cette tendance, si les définitions de « consommateur » et de « préjudice matériel résultant d’une atteinte à leur patrimoine » rendent recevables les actions de masse dans le secteur financier et boursier. À titre de comparaison, notons qu’après les États-Unis, beaucoup de nos voisins européens ont accepté les class actions de façon plus ou moins étendue dans son champ d’application et dans les modalités d’adhésion par défaut (opt out) ou volontaire (opt in) : Portugal (1995), Royaume-Uni (2000), Suède (2002), Pays-Bas et Allemagne (2005) et Italie (2009).

Rémunération surveillée

Contrairement à la mentalité anglo-saxonne propre à l’esprit d’entreprise, les dirigeants de sociétés immatriculées en France se doivent de garder une bonne distance avec tout avantage ou protection financière susceptible d’être accordée par la personne morale. Leurs salaire, jetons de présence, stock-options, retraite chapeau, golden hello ou autres parachutes sont un sujet sensible lors des assemblées générales d’actionnaires, peu satisfaits ces dernières années de la non-distribution récurrente de dividendes.

Mais au-delà de la traditionnelle gêne à rémunérer à leur juste valeur la performance des équipes dirigeantes, l’enjeu réel repose davantage sur la tolérance que le politique et le judiciaire peuvent accorder pour garantir la conformité de ces pratiques à l’intérêt social de l’entreprise. Les réglementations en matière d’encadrement de salaires ou de fiscalisation des avantages fleurissent chez nos voisins européens, avec, à terme, les possibles consultation et/ou veto des assemblées générales. Dans l’Hexagone, l’impact collatéral du plafonnement des rémunérations (à 450 000 €) au sein des entreprises publiques envisagé par le gouvernement a abouti au concept d’« autorégulation », préféré à la voie législative (mai 2013).

Notons que les magistrats ont d’ores et déjà reconnu contraire à l’intérêt social (et constitutif d’un abus de bien social) le versement d’une rémunération excessive au regard de la santé financière de la société (Crim., 30 septembre 1991, n° 90-83.965). Il en va de même en cas de paiement par la société de frais de défense de dirigeants mis en cause à titre personnel, et même si un accord préalable avait été donné par l’assemblée générale des actionnaires et si les dirigeants avaient, depuis, remboursé ces frais à la société.

La seule protection financière susceptible de garantir efficacement la responsabilité personnelle de tout dirigeant demeure le contrat d’assurance responsabilité civile des mandataires sociaux (RCMS ). Encore faut-il être vigilant sur plusieurs aspects qui, mal maîtrisés, peuvent se révéler lourds de conséquences…

Disposer de garanties fiables

La survenance d’un sinistre mettant en cause la responsabilité civile et/ou pénale d’un dirigeant relève, en pratique, de la gestion de crise, compte tenu des enjeux en présence. La garantie d’assurance censée s’appliquer doit donc être intelligible, adaptée, la plus étendue possible et pleinement sécurisée au regard des contraintes de notre droit. Les principaux points devant faire l’objet d’un examen consciencieux de la part des responsables chargés des assurances, de leurs courtiers et des assureurs eux-mêmes portent notamment sur :

- la prise en charge effective des frais de comparution dans le cadre des enquêtes de plus en plus nombreuses émanant d’autorités régulatrices ou de commissions parlementaires, notamment ;

- l’harmonisation des garanties de défense dans le cas particulier de la procédure de plaider-coupable ;

- l’absence de stipulations prévoyant de demander à un dirigeant condamné, même partiellement, sur une base non garantie (telle qu’une incrimination pénale), de devoir rembourser à l’assureur la totalité des frais de défense exposés au cours de la procédure ;

- la fiabilité de supposées couvertures délivrées dans des domaines aussi sensibles que les sanctions pécuniaires prononcées par les autorités administratives, qui soulève des problématiques comme le respect de l’ordre public (selon l’article 6 du code civil), la finalité répressive de cette amende (donc non réparatrice en dommages-intérêts), le paiement au Trésor public, la confusion des peines administratives et pénales et l’identité des règles procédurales (droit de la défense, non-rétroactivité, etc.). Ce sont autant d’éléments permettant d’invalider, au final, cette couverture et d’exposer le mandataire social à de possibles poursuites.

Les magistrats (voir notamment, cour d’appel de Paris du 14 février 2012, n° RG 09-06711), les autorités concernées (ACPR en France, ISVAP en Italie, FSA au Royaume-Uni…) et les assureurs eux-mêmes ayant pourtant proposé ce type d’extension (du fait de l’absence de prime demandée en contrepartie), nous ont répondu qu’il existait aussi, en matière de contrat RCMS, des limites à ne pas dépasser, au risque d’exposer les assurés que les professionnels de l’assurance sont censés protéger.

À RETENIR

Le choix d’une police d’assurance RCMS relève d’une approche précise du risque en fonction de l’activité de l’entreprise et pas seulement de la fonction exercée.

UNE RESPONSABILITÉ PERSONNELLE ÉTENDUE

Ces deux jurisprudences illustrent la diversité des situations dans lesquelles peut être invoquée la RCMS.

  • Les actionnaires ont pu faire reconnaître leur droit à réparation pour la dévalorisation de leurs titres sur la base d’une perte de chance d’investir leurs capitaux causée par une information financière inexacte, imprécise ou trompeuse (Com., 9 mars 2010, n 08-21.547, Gaudriot).
  • La condamnation du donneur d’ordre s’il est démontré un lien manifeste de subordination entre l’entreprise cliente et les salariés licenciés de facto par un sous-traitant défaillant (conseil de prud’hommes Paris, 3 janvier 2011, ADP contre Penauille Servisair).

Pages coordonnées par Jérôme Speroni –

http://www.argusdelassurance.com/reglementation/analyse/maitriser-sa-couverture-d-assurance-rcms.65797

JARDILAND : du rôle de conseil à celui de partenaire

Lorsque JARDILAND nous a contacté pour auditer ses assurances en 2007, nous avons réalisé un important travail de réflexion et d’analyse, qui a abouti au lancement d’une consultation.

En nous confiant l’organisation de cette consultation, JARDILAND nous témoignait de sa confiance et nous avons eu à cœur de mériter celle-ci.

Le résultat étant allé au-delà de nos espérances, JARDILAND nous a confié une mission annuelle de suivi de ses contrats. Nous sommes l’interface technique entre l’assuré et son courtier. Celui-ci a vite compris que notre démarche était totalement désintéressée à son égard, et il nous a considéré comme un partenaire et non comme un adversaire.

Un important sinistre Incendie a ravagé le magasin de CLERMONT-FERRAND le 25 avril 2010.

C’est dans ces situations difficiles que le client sait si son choix a été le bon. Pour le conseil que nous sommes, le sinistre est le révélateur de la qualité de nos conseils et du choix des intervenants.

La gestion de ce dossier a été remarquable, de par l’implication très forte de tous les acteurs :

  • la Direction du groupe JARDILAND d’abord, qui s’est fortement impliquée et qui a su motiver ses équipes,
  • l’assureur MUTUELLES DU MANS ensuite, qui a décidé dès le départ de faire de la gestion de ce dossier un modèle,
  • les experts d’assureur et d’assuré qui ont intelligemment et efficacement collaboré,
  • le courtier COLLET-FERRÉ, qui s’est pleinement investi dans la gestion du sinistre et a su mettre de l’huile dans les rouages quand il le fallait,
  • et… le conseil ASSURANCES-CONSEILS qui a apporté son expérience et son aide technique à JARDILAND, tout en travaillant de concert avec les autres intervenants, et plus particulièrement le cabinet d’expertise GALTIER.

Au final, le magasin a réouvert en partie sous chapiteaux dès le 22 mai 2010, et CLERMONT-FERRAND s’est enorgueillie au printemps 2011 d’un magasin JARDILAND tout neuf, de nouvelle génération.

Nouveau site Assurances Conseils Hubsch

Bienvenue sur le nouveau site d’Assurances-Conseils !
Il est le résultat d’un travail d’équipe, pour vous donner une image la plus fidèle possible de la réalité de notre cabinet.
Fonctionnant entre tradition et modernité, Assurances-Conseils vous fera partager son histoire et ses valeurs.
Vous découvrirez nos équipes, nos partenaires et nos implantations.
Certains de nos clients les plus représentatifs de nos activités, avec une implantation nationale, ont accepté que nous les citions et ils nous ont même permis de rendre certaines rubriques plus vivantes grâce à de superbes photos de leurs immeubles, entreprises ou commerces. Un grand merci à eux !
Ce nouveau site vous présente tous nos domaines d’activités, et plus particulièrement ceux dans lesquels nous apportons par notre grande connaissance du marché une véritable plus-value professionnelle à notre clientèle.
Enfin, nos assurés ne sont pas oubliés et nous les invitons à rejoindre le « CLUBsch », leur espace réservé où les attendent des avantages et des surprises.
A très bientôt sur le web !
Jean-Philippe HUBSCH

C’est le moment de booster votre capital !

Pour préparer votre avenir, vous constituer et valoriser un capital dans les meilleures conditions, nous vous proposons de découvrir un contrat d’assurance vie qui allie sécurité grâce au support en euros et potentiel de performances.
Vous bénéficiez :
- d’une fiscalité avantageuse
- d’un large choix de supports pour valoriser votre capital
- de la possibilité de disposer de votre argent en cas de besoin
et toujours de la sécurité et de notre expertise en matière de placements financiers.
(voir conditions de l’offre à notre agence).

Comment nous avons assuré la 1ère Piste de Ski Indoor de France

En octobre 2006, à quelques jours de son inauguration officielle, nous avons été sollicités par le directeur de la 1ère Piste de Ski Indoor de FRANCE pour étudier et mettre en place ses contrats d’assurance Responsabilité Civile et Dommages.
Construite à AMNEVILLE LES THERMES en MOSELLE, sur un terril abandonné à 365 mètres d’altitude, la Piste est l’une des meilleures pistes indoor au monde. Longue de 620 mètres, large de 35 mètres, avec un dénivelé de 90 mètres et un tapis neigeux de 60 centimètres maintenu à une température de –2°C / -3°C, elle bat tous les records par ses dimensions, la qualité de glisse et les sensations qu’elle procure. Ouverte au public comme aux compétiteurs de haut niveau, elle offre toute l’année un cadre idéal pour plus de 250.000 visiteurs.
En quelques jours, nous avons procédé à l’analyse complète des risques de notre Client, nous avons conçu et assuré le placement, aux meilleures conditions, des couvertures d’assurance Responsabilité Civile, Multirisques et Bris de Machines en tenant compte des multiples spécificités techniques et juridiques du dossier.
Aujourd’hui nous sommes fiers d’assurer le Snowhall et de l’accompagner dans son développement.

Jean-Philippe HUBSCH : Thionvillois sans frontières

Fils et petit-fils d’agents d’assurances thionvillois, Jean-Philippe Hubsch est à la tête de deux agences Allianz. Il a fait fructifier cet héritage en créant une activité de courtage, Assurances Conseils, qu’il a implantée au Luxembourg.

Troisième représentant de la famille Hubsch à la tête de l’agence créée par son grand père à Thionville (Moselle), Jean-Philippe Hubsch témoigne d’un grand attachement à cette
continuité familiale. Son père, André, avait développé l’agence dans la zone d’activité du Linkling, devenue un pivot des échanges économiques de l’agglomération. À l’édifice familial déjà solide, Jean-Philippe Hubsch a ajouté une société de courtage et une implantation au Grand-Duché. Signe marquant de cette croissance, l’assureur a transféré et agrandi ses locaux messins en début d’année.

Faire partie des meubles, sans se laisser oublier

Le groupe se compose aujourd’hui de deux agences Allianz, à Thionville et à Metz, de la société de courtage Assurances Conseils basée à Thionville, avec des représentations à Metz et à Paris, plus une filiale luxembourgeoise. Jean-Philippe Hubsch compte parmi les grands intermédiaires lorrains. Son groupe, qui fête cette année ses 80 ans, emploie 27 collaborateurs pour 4,5 M!de chiffre d’affaires en 2009, dont 2,5 M! en courtage. Assureur de l’ensemble du patrimoine de Batigère et de la Foncière des régions, deux sociétés d’envergure européenne installées à Metz, il figure aussi parmi les spécialistes nationaux de certains marchés de niches liés à l’immobilier.
Avec sa double appartenance régionale et nationale, Jean-Philippe Hubsch jette un regard distancié et serein sur le marché. « En Lorraine, nous faisons partie des meubles. À Paris,
j’observe un univers du grand courtage plutôt drôle, avec son mercato permanent. Les grands courtiers stimulent les marchés provinciaux en s’implantant en régions. Plus qu’une concurrence, j’y vois une émulation. »
Passionné de politique depuis le plus jeune âge, l’ancien président des jeunes RPR de Moselle, puis de Meurthe-et-Moselle, a commencé sa carrière en tant qu’assistant parlementaire du député-maire meurthe-et-mosellan Gérard Léonard, aujourd’hui décédé. Lui-même a cédé une seule fois à la tentation électorale à l’occasion d’une aventure municipale atypique. En 2001, il a assumé le temps d’un mandat le poste d’adjoint aux finances, à la fiscalité, aux marchés publics et à l’assurance de Terville, dans la banlieue de
Jean-Philippe Hubsch s’est pleinement investi dans le redressement de cette commune de 6 800 habitants sinistrée par une dette écrasante. Une fois la tâche accomplie, il a décliné toutes les nouvelles sollicitations de mandat public. « J’ai choisi de privilégier mon entreprise. Mes clients ont besoin de me voir, et je n’ai pas l’intention de délaisser mes affaires et mes équipes. »

Réseaux de proximité et lointains sauvages

Gros travailleur, l’assureur a vu sa vie professionnelle révolutionnée par la mise en service du TGV Est. Il transite continuellement entre Thionville, Paris et Luxembourg. Intéressé par l’expérience de confrères européens de même taille et ayant une activité de la même nature, il a créé un réseau informel constitué d’un cabinet franco-italien et d’un courtier allemand devenu ami. Jean-Philippe Hubsch voyage également beaucoup grâce aux auteurs de polars, de l’Islandais Arnaldur Indrisason au Sud-africain Deon Meyer, en passant par le Suédois Henning Mankel.
Cet ancien cavalier de l’équipe de France universitaire de saut d’obstacle est épris de nature. Il garde un souvenir ébloui de sa rencontre avec les ours du Grand Nord canadien et de sa visite au parc national Kruger en Afrique du Sud. Et au quotidien, ses longues marches le conduisent à revisiter les grands espaces qu’offrent les terres frontalières du nord mosellan.

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Le 14 mai 2010 par PASCALE BRAUN, À METZ

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