Maîtriser sa couverture d’Assurance RCMS

STÉPHANE CHOISEZ, Avocat associé chez NGO COHEN AMIR-ASLANI et ASSOCIÉS.

Article publié le 11 octobre 2013 dans l’Argus de l’Assurance.

Garantir le mandataire social est un exercice complexe du fait des responsabilités multiples auxquelles il s’expose et des limites de cette assurance.

La multiplication des obligations légales et réglementaires, l’alourdissement des condamnations prononcées par les tribunaux à l’encontre des mandataires sociaux incitent à mettre en lumière non seulement les nouveaux risques de mise en cause encourus par les dirigeants d’entreprise, mais aussi les précautions à prendre pour « s’assurer » avec les meilleures garanties disponibles.

Au fil des années, le dirigeant est devenu le responsable quasi-systématique des défaillances financières, boursières ou sociales de son entreprise. La volonté combinée du législateur et du juge a ainsi été guidée par une double démarche : faciliter l’indemnisation des victimes et sanctionner les abus. Sans pouvoir bénéficier d’une protection financière de la part de sa propre société, au risque de faire basculer une suspicion de conflit d’intérêts en abus de biens sociaux pénalement réprimé, les patrons, leurs courtiers et leurs assureurs se doivent dès lors de fournir une couverture efficace à la hauteur de l’exposition.

Présomption de défaillance

Si l’article L. 225-35 du code de commerce a consacré le droit légitime pour chaque administrateur d’avoir accès à l’information afin d’exercer pleinement son rôle, il est important de rappeler qu’il a également pour corollaire le devoir de s’informer. En outre, la faute ne nécessite pas un acte positif pour être établie : un absentéisme injustifié, un désintérêt manifeste, une incompétence notoire ou une complaisance coupable suffisent à engager la responsabilité personnelle de leur auteur. À titre d’exemples récents, nous noterons la faute de gestion reconnue par les juges (Com., 31 mai 2011, n° 09-13.975) à l’encontre d’administrateurs s’étant abstenus de réagir après le déclenchement d’une procédure d’alerte par les commissaires aux comptes et la démission de l’un d’eux en raison du manque de lisibilité des comptes sociaux.

Cette faute peut même se présumer puisqu’il a été reconnu par la Cour de cassation que « commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d’administration qui, par son action ou abstention, participe à la prise de décision fautive de cet organe, sauf s’il est démontré qu’il s’est comporté en administrateur prudent, diligent, notamment en s’opposant à cette décision » (Com., 30 mars 2010, n° 08-17.841). La mise en cause a posteriori des dirigeants facilite la reconnaissance d’une responsabilité de plus en plus axée sur une présomption de faute, une absence de prévention ou une défaillance de leur obligation de sécurité de résultat.

Le patrimoine personnel

Le politique et le judiciaire tendent à rechercher l’indemnisation des victimes et la sanction des abus par un strict respect de l’intérêt social. Qu’il s’agisse de créanciers, de salariés ou d’actionnaires, le Parlement et les tribunaux oeuvrent progressivement pour mettre à la charge du patrimoine de dirigeants la réparation de préjudices financiers assez significatifs (lire l’encadré).

Le projet de loi consommation (en deuxième lecture à l’Assemblée nationale le 16 septembre 2013) est susceptible de renforcer cette tendance, si les définitions de « consommateur » et de « préjudice matériel résultant d’une atteinte à leur patrimoine » rendent recevables les actions de masse dans le secteur financier et boursier. À titre de comparaison, notons qu’après les États-Unis, beaucoup de nos voisins européens ont accepté les class actions de façon plus ou moins étendue dans son champ d’application et dans les modalités d’adhésion par défaut (opt out) ou volontaire (opt in) : Portugal (1995), Royaume-Uni (2000), Suède (2002), Pays-Bas et Allemagne (2005) et Italie (2009).

Rémunération surveillée

Contrairement à la mentalité anglo-saxonne propre à l’esprit d’entreprise, les dirigeants de sociétés immatriculées en France se doivent de garder une bonne distance avec tout avantage ou protection financière susceptible d’être accordée par la personne morale. Leurs salaire, jetons de présence, stock-options, retraite chapeau, golden hello ou autres parachutes sont un sujet sensible lors des assemblées générales d’actionnaires, peu satisfaits ces dernières années de la non-distribution récurrente de dividendes.

Mais au-delà de la traditionnelle gêne à rémunérer à leur juste valeur la performance des équipes dirigeantes, l’enjeu réel repose davantage sur la tolérance que le politique et le judiciaire peuvent accorder pour garantir la conformité de ces pratiques à l’intérêt social de l’entreprise. Les réglementations en matière d’encadrement de salaires ou de fiscalisation des avantages fleurissent chez nos voisins européens, avec, à terme, les possibles consultation et/ou veto des assemblées générales. Dans l’Hexagone, l’impact collatéral du plafonnement des rémunérations (à 450 000 €) au sein des entreprises publiques envisagé par le gouvernement a abouti au concept d’« autorégulation », préféré à la voie législative (mai 2013).

Notons que les magistrats ont d’ores et déjà reconnu contraire à l’intérêt social (et constitutif d’un abus de bien social) le versement d’une rémunération excessive au regard de la santé financière de la société (Crim., 30 septembre 1991, n° 90-83.965). Il en va de même en cas de paiement par la société de frais de défense de dirigeants mis en cause à titre personnel, et même si un accord préalable avait été donné par l’assemblée générale des actionnaires et si les dirigeants avaient, depuis, remboursé ces frais à la société.

La seule protection financière susceptible de garantir efficacement la responsabilité personnelle de tout dirigeant demeure le contrat d’assurance responsabilité civile des mandataires sociaux (RCMS ). Encore faut-il être vigilant sur plusieurs aspects qui, mal maîtrisés, peuvent se révéler lourds de conséquences…

Disposer de garanties fiables

La survenance d’un sinistre mettant en cause la responsabilité civile et/ou pénale d’un dirigeant relève, en pratique, de la gestion de crise, compte tenu des enjeux en présence. La garantie d’assurance censée s’appliquer doit donc être intelligible, adaptée, la plus étendue possible et pleinement sécurisée au regard des contraintes de notre droit. Les principaux points devant faire l’objet d’un examen consciencieux de la part des responsables chargés des assurances, de leurs courtiers et des assureurs eux-mêmes portent notamment sur :

- la prise en charge effective des frais de comparution dans le cadre des enquêtes de plus en plus nombreuses émanant d’autorités régulatrices ou de commissions parlementaires, notamment ;

- l’harmonisation des garanties de défense dans le cas particulier de la procédure de plaider-coupable ;

- l’absence de stipulations prévoyant de demander à un dirigeant condamné, même partiellement, sur une base non garantie (telle qu’une incrimination pénale), de devoir rembourser à l’assureur la totalité des frais de défense exposés au cours de la procédure ;

- la fiabilité de supposées couvertures délivrées dans des domaines aussi sensibles que les sanctions pécuniaires prononcées par les autorités administratives, qui soulève des problématiques comme le respect de l’ordre public (selon l’article 6 du code civil), la finalité répressive de cette amende (donc non réparatrice en dommages-intérêts), le paiement au Trésor public, la confusion des peines administratives et pénales et l’identité des règles procédurales (droit de la défense, non-rétroactivité, etc.). Ce sont autant d’éléments permettant d’invalider, au final, cette couverture et d’exposer le mandataire social à de possibles poursuites.

Les magistrats (voir notamment, cour d’appel de Paris du 14 février 2012, n° RG 09-06711), les autorités concernées (ACPR en France, ISVAP en Italie, FSA au Royaume-Uni…) et les assureurs eux-mêmes ayant pourtant proposé ce type d’extension (du fait de l’absence de prime demandée en contrepartie), nous ont répondu qu’il existait aussi, en matière de contrat RCMS, des limites à ne pas dépasser, au risque d’exposer les assurés que les professionnels de l’assurance sont censés protéger.

À RETENIR

Le choix d’une police d’assurance RCMS relève d’une approche précise du risque en fonction de l’activité de l’entreprise et pas seulement de la fonction exercée.

UNE RESPONSABILITÉ PERSONNELLE ÉTENDUE

Ces deux jurisprudences illustrent la diversité des situations dans lesquelles peut être invoquée la RCMS.

• Les actionnaires ont pu faire reconnaître leur droit à réparation pour la dévalorisation de leurs titres sur la base d’une perte de chance d’investir leurs capitaux causée par une information financière inexacte, imprécise ou trompeuse (Com., 9 mars 2010, n 08-21.547, Gaudriot).
• La condamnation du donneur d’ordre s’il est démontré un lien manifeste de subordination entre l’entreprise cliente et les salariés licenciés de facto par un sous-traitant défaillant (conseil de prud’hommes Paris, 3 janvier 2011, ADP contre Penauille Servisair).

Pages coordonnées par Jérôme Speroni –

http://www.argusdelassurance.com/reglementation/analyse/maitriser-sa-couverture-d-assurance-rcms.65797